武汉著名知识产权律师
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武汉著名知识产权律师
作者：董通律师 北京盈科（武汉）律师事务所
专利无效宣告程序是我国专利法律制度的一部分，也是公众制约专利技术垄断的重要救济程序。国家知识产权局及下属部门负责专利行政管理工作，因为行政资源的有限，客观上无法对每项专利申请进行全面实质审查。对于法律程序上已经授权的专利权，任何组织和个人都有权提出质疑。如果他人发现某项专利存在不符合专利法的授权条件或发生应当无效的情形时，均有权向国家专利复审委员会申请宣告该专利自始无效。现行专利法及实施细则对专利无效的情形也做了具体规定，笔者将结合实践经验，对专利无效宣告请求审查程序中发明或实用新型专利三性审查的理解及适用进行整理并发表些许个人观点，以期共享。
一、实用性
发明专利及实用新型专利性审查包括三个方面，即实用性，新颖性和创造性。其中，实用性是应在新颖性和创造性之前首先判断的因素。所谓实用性是指发明或实用新型申请的主题必须能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。能够产生积极效果，是指发明或者实用新型专利提出申请之日，其产生的经济、技术和社会的效果是所属技术领域的技术人员可以预料到的，这些效果应当是积极的和有益的。
不能够为所述技术领域的技术人员重复实施且产生相同技术效果的用以解决特定技术问题的技术方案，即无再现性，以及违背自然规律或者利用独一无二的自然条件才能完成的技术应认定不具备专利法规定的实用性。专利技术应当服务于产业进步，不能为经济发展做贡献，明显无益、脱离社会需求的技术不能作为专利技术进行法律保护。
二、新颖性
新颖性是指是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向专利局提出过申请，并记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性，只有在其具备实用性后才予以考虑。现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术，即该技术在申请日以前公众想要得知就能无需付出特别代价就能够得知的状态。但是申请日当天的技术不属于现有技术范畴。现有技术的公开方式包括出版物公开、使用公开和其他方式公开三种形式。
这里需要注意“同样”的理解，同样并非一字不差，如果两份技术方案的技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型，包括简单的文字变换、直接且毫无异议地确定的技术内容、下位概念的公开、惯用手段的直接置换等等。新颖性审查中，还经常遇到抵触申请文件，所谓抵触申请是指由任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在本专利申请日以前向专利局提出并且在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件或者公告的专利文件的申请。抵触申请还包括满足条件的国际专利申请。
抵触申请文件只能用来评价本专利的新颖性，而且在申请日提出的同样的发明或者实用新型专利申请以及国外专利文件不会构成抵触申请。判断发明或者实用新型专利申请的新颖性适用单独对比的原则，即应当将本专利的每项权利要求与一项现有技术或抵触申请的技术方案单独比对，而不应组合比对，这与发明或者实用新型专利申请创造性的判断方法有所不同。同时专利法第24条也规定了视为不丧失新颖性的特殊规定。
三、创造性
创造性是专利法对专利技术的更高要求，也是无效宣告程序实践当中适用最多的无效宣告理由。创造性是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。本文服从《专利审查指南》的体系，仅对发明专利额创造性予以阐释。
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。判断是否显而易见，通常按照以下三阶法：首先确定最接近的现有技术；然后确定本发明的权利要求与现有技术的区别技术特征，并根据区别特征所能达到的技术效果确定发明相对于现有技术而言所实际解决的技术问题；最后要确定现有技术整体上是否存在某种技术启示，这种启示足以使本领域技术人员有动机改进最接近的现有技术并获得本发明要求保护的技术方案。那么什么情况下才可认定具有技术启示呢？可参考以下三种情况：（1）所述区别特征为公知常识；（2）所述区别特征为与最接近的现有技术相关且所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同；（3）所述区别特征为另一份对比文件中披露的相关技术手段且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。具体可参考以下四种情形：（１）发明与现有技术相比具有更好的技术效果，例如，质量改善、产量提高、节约能源、防治环境污染等；（２）发明提供了一种技术构思不同的技术方案，其技术效果能够基本上达到现有技术的水平；（３）发明代表某种新技术发展趋势；（４）尽管发明在某些方面有负面效果，但在其他方面具有明显积极的技术效果。
这里提到的“所属技术领域的技术人员”，也可称为本领域的技术人员，是指一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术，并且具有应用该日期之前常规实验手段即运用技术启示的能力，但他不具有创造能力。设定这一概念的目的，在于统一审查标准，尽量避免审查员主观因素的影响。
审查创造性时，可将一份或者多份现有技术中的不同的技术内容组合在一起对要求保护的发明进行评价。如果一项专利独立权利要求具备创造性，则不再审查该独立权利要求的从属权利要求的创造性。而且，抵触申请不属于现有技术，因此，在评价发明创造性时不予考虑。
