武汉著名知识产权律师
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武汉著名知识产权律师
作者：董通 北京盈科（武汉）律师事务所律师
一、有关作品的基础知识
（一）作品的认定
著作权保护的客体是作品，一项智力成果是否构成作品也是对其进行著作权分析的第一步。著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。这里可以看出，作品至少应满足两个要件，即独创性和可复制性。独创性可以从以下两个方面予以认定：作品系作者独自创作完成，不存在抄袭行为；作品具有一定的艺术高度，当然这种艺术高度的要求不会太高，仅需要达到最基本的艺术水准即可，实践中不妨将智力成果与本领域现有的艺术成果进行比较以判定是否存在创意。
同时需指出，依据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式。在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的其他智力创作成果，也应当予以保护。
（二）作品类型及保护期
依据权利主体不同，作品可以分为自然人作品和非自然人作品。自然人作品的作者是自然人，非自然人作品的作者是法人和其它组织。作者身份不明的作品，由作品原件的所有人在首次发表后的五十年内行使除署名权以外的著作权，作者身份确定后，由作者或者其继承人在正常法定期限内行使著作权。自然人作品的发表权及其财产性权益的保护期是作者终生及其死亡后五十年，如果是合作作品的，则以截至最后死亡的作者死亡后五十年；非自然人作品的上述权益的保护期是作品首次发表后的五十年，但作品自创作完成后五十年内未发表的，著作权不再予以保护。但对于电影作品和以摄制电影的方法创作的作品、摄影作品而言，无论作者是自然人还是法人或及其他组织，其发表权及财产权益的保护期均系作品首次发表后的五十年，但作品自创作完成后五十年内未发表的，著作权同样也不再予以保护。作者的署名权、修改权以及保护作品完整权的保护期不受限制。
还有一种特殊的作品叫做职务作品，依据著作权法规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由完成创作的公民享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品自作者向单位交付之日起两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。这一点应当与专利法所规定的职务发明相区别。但有下列情形之一的职务作品，作者仅享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：
1.主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；
2.法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。
最后需指出，我国对作品的保护同时采用了国籍原则、互利原则以及属地原则，依据著作权实施条例第七条之规定，外国人、无国籍人依据属地原则在我国获得著作权保护的作品自首次在国内出版之日起受保护。
（三）权利内容
著作权法对于作品所享有的权利内容主要规定在第十条，该条款采用不完全列举的方式，具体列举了十六项权利，其中前四项即署名权、发表权、修改权以及保护作品完整权属于作者人身权益，一旦发生侵权，作者将有权额外主张精神损害赔偿。其余十四项系财产性权益，作者可以依法予以许可或转让。
许可合同应当明确是专有使用权或是非专有使用权，如果是专有使用权，专有使用权的内容由合同约定，合同没有约定或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品；但除合同另有约定外，被许可人许可第三人行使同一权利，必须取得著作权人的许可。图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权但没有明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同约定的地域范围内以同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。
最后一项的“其他权利”属于兜底性条款，比如实践中常见的作品形象的商品化权等等。
（四）计算机软件
计算机软件是指计算机程序及其有关文档。源程序与目标程序系作为同一作品进行保护，而且软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，软件著作权属于软件开发者。计算机软件著作权具体包括：发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及商业使用等应当由软件著作权人享有的其他权利。值得注意的是，软件著作权人可以许可、全部或者部分转让以上软件著作权，并有权获得报酬，这一点不同于一般的作品著作权。
依据《计算机软件保护条例》第十六条规定，软件的合法复制品所有人享有使用安装、预防性备份以及必要修改的权利，但不得将修改后的软件提供给第三人，而且在丧失该合法复制品的所有权时，须履行负责将备份复制品销毁的法定义务。
二、邻接权介绍
（一）邻接权的概念
“邻接权”一词译自英文 neighboring right， 又称作品传播者权，通说认为邻接权是指与著作权相邻近的权利，是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和经济支出所享有的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。作品创作出来后，需在公众中传播，传播者在传播作品中有创造性劳动或经济方面的付出，这种付出亦应受到法律保护。邻接权与著作权密切相关，又是独立于著作权之外的一种权利。
（二）邻接权的种类
依据我国现行著作权法的规定，邻接权包括出版者权、表演者权、录音录像制作者权以及广播电视组织者权。以上四种权利由不同的主体享有，四种主体也正是代表了作品传播的四种不同渠道。外国人以及无国籍人在中国境内的邻接权仅包括符合法律规定的表演、制作发行的录音制品以及广播电视节目三方面。
（三）邻接权的内容
四种邻接权具有不同的权利内容，出版者权包括专有出版权以及版式设计权。作者一般会与出版者签订出版合同，约定专有出版权的期限以及版权使用费即版税事宜；版式设计权的保护期系使用该版式设计的图书、期刊首次出版后的十年。
表演者权具体包括以下六项：1.表明表演者身份；2.保护表演形象不受歪曲；3.许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；4.许可他人录音录像，并获得报酬；5.许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；6.许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。同时需指出，被许可人以上述第3项至第6项规定的方式使用作品，还应当取得被表演作品的著作权人的许可，并向作者支付报酬。表明表演者身份以及保护表演形象不受歪曲的权利属于表演者的人身权益，保护期不受限制，其余四项权益的保护期截至该表演发生后的五十年。
录音录像制品是对作品的在加工后的制品。录音录像制品者权是录音录像制品者对录音录像制品所享有的权利，包括许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播、播放该录音录像制品并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。同时，被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播、播放录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬，但出租行为除外。
广播电台组织者，对其播放作品的过程中所付出的智力劳动也会享有特定的权利，包括将其播放的广播电视转播、录制在音像载体上以及复制音像载体。权利保护期为首次播放后的五十年。
三、著作权益侵权行为
依据现行著作权相关法律法规，并结合司法实践，笔者尝试将著作权益侵权行为进行列举，供参考交流。
1.未经著作权人许可，发表其作品的；
2.未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的；
3.没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；
4.歪曲、篡改他人作品的；
5.剽窃他人作品的；
6.未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；
7.使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；
8.未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外；
9.未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；
10.未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；
11.未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
12.出版他人享有专有出版权的图书的；
13.未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
14.未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
15.未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
16.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
17.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
18.制作、出售假冒他人署名的作品的。
19.未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；
20.将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；
21.未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；
22.在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；
23.未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；
24.未经软件著作权人许可，复制或者部分复制著作权人的软件的；
25.未经软件著作权人许可，向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；
26.未经软件著作权人许可，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；
27.未经软件著作权人许可，故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；
28.未经软件著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。
29.未经权利人许可，通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；
30.故意避开或者破坏技术措施的；
31.故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；
32.为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；
33.通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称），或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。
四、著作权益侵权抗辩
1.不构成作品抗辩。如果涉案的智力成果不能认定为著作权法意义上的作品，也就不属于著作权的保护客体，侵权也就无从谈起。
2.权利主体不适格。根据《著作权集体管理条例》第二十条的规定，权利人与著作权集体管理组织订立著作权集体管理合同后，不得在合同约定期限内自己行使或者许可他人行使合同约定的由著作权集体管理组织行使的权利。因此，著作权人将著作权中的财产权利授权集体管理组织之后，其诉讼主体资格是否受到限制，取决于著作权集体管理合同是否对诉权的行使作出明确的约定。如合同中未对诉权问题作出约定，著作权人有自行起诉的权利，否则只能由集体管理组织行使诉权，另一方构成原告诉讼主体不适格。
3.合理使用。合理使用是指，使用人可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当在指明著作权人姓名、作品名称，并且不侵犯著作权人依法享有的合法权利的情况下对著作权人的作品进行使用的行为，具体依据系《著作权法》第二十二条、《信息网络传播权保护条例》第十二条以及《计算机软件保护条例》第十七条。
4.法定许可。著作权法规定了某些情形下，使用人可以不经著作权人许可，但在向著作权人支付报酬并指明著作权人姓名、作品名称，且不侵犯著作权人依法享有的合法权利的情况下，使用作品的行为，该使用行为为法律所许可，通常称之为法定许可。但在著作权人声明不得使用的情形除外。著作权法第二十三条第一款、三十三条第二款、四十条第三款、四十三条第二款和四十四条作出了具体规定。
5.超过保护期。著作权法明确规定了各种作品及邻接权的保护期限，超过此期限的作品内容即演变为公共资源，排除在著作权法的保护范围之外。
6.不构成实质相似。“实质相似+接触可能性”是理论及实务界普遍认可的判定著作权侵权的基本准则。作品一旦发表即为公之于众，法律可推定他人具有接触可能性，之后便是要判定后者使用的内容是否与权利人的作品构成实质相似。实质相似并非只关注相似内容的多与少，还应注意该部分内容在整部作品中的地位和作用，以及对整部作品的贡献。如果比对后认定两者在创作元素、创作风格以及整体表达上不构成实质相似，则侵权不成立。
7.合法来源。依据《著作权法》及《计算机软件保护条例》的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。如提供合法授权文件或复制品合法来源证明，则不承担相应的法律责任。
8.有限表达不侵权。依据《计算机软件保护条例》第二十九条规定：软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。其实在其他作品中也可以沿用该抗辩制度，即当某一思想只有唯一的或极为少数的表达方式时，即表达与思想融合为一，该表达应当划入公共领域，不受著作权法的垄断性保护，如著作权法第五条规定的通用公式、国家法律、时事新闻、历法等。
9.软件善意持有。该制度系计算机软件特有的抗辩理由，即软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。
10.怠于通知抗辩。近年来网络知识产权侵权现象频发，网络服务平台作为第三方服务提供者扮演者越来越重要的角色，其法律责任必须明确。依据《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的有效通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。如果因权利人的通知导致网络服务提供者错误删除作品、表演、录音录像制品，或者错误断开与作品、表演、录音录像制品的链接，给服务对象造成损失的，权利人应当承担赔偿责任。
